sob a Ótica da Lei Federal 13.019/2014
OBJETO: Termo de colaboração entre Prefeitura Municipal de Itapecuru Mirim e a ONG Instituto Recicleiros visando a implementação do Plano Municipal de Coleta Seletiva.
Considerando o interesse público de aperfeiçoar a qualidade do meio ambiente no Município de Itapecuru Mirim, MA;
Considerando a previsão constitucional de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações;
Considerando a Lei 12.305/2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, que inclui obrigatoriedade do município em realizar coleta seletiva prioritariamente com inclusão de catadores;
Considerando a legislação municipal, em desenvolvimento e análise pela procuradoria jurídica, para encaminhamento à Câmara Municipal de Vereadores, que implementará e regulamentará a coleta seletiva no âmbito da municipalidade;
Considerando a necessidade de implementação e execução de política pública municipal de coleta seletiva para atendimento das diretrizes legais já estabelecidas:
Considerando a Lei Federal 13.019/2014 que estabelece; o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação e que define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil;
Considerando que a parceria com as organizações da sociedade civil demonstra-se o meio mais efetivo e eficiente na implementação de políticas públicas;
O Município de Itapecuru Mirim – MA, vem, por meio de seu setor jurídico, justificar a inexigibilidade de chamamento público para celebração de Termo de Colaboração, pelos fatos e motivos a seguir expostos.
1. Da necessidade de implementação de coleta seletiva
Neste cenário, após um longo debate envolvendo vários segmentos da sociedade brasileira, foi instituída em 2010 a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS) através da Lei Federal 12.305/2010 que, segundo Soler et al (2012, p.79) "este marco insere no ordenamento jurídico brasileiro alguns conceitos inovadores, estabelecendo a responsabilidade dos geradores e do poder público”, além de trazer objetivos e metas audaciosas, como por exemplo, a erradicação dos lixões em todo país. A Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), tal como concebida, constitui sem dúvida um marco fundamental na transição do predomínio do clássico sistema de comando e controle estatais de cunho corretivo-repressivo, ao reunir diretrizes, mecanismos e instrumentos econômicos, de planejamento e de gestão, propícios a promover e incentivar a almejada institucionalização, valorização e promoção da auto-organização dos setores econômicas, sociais, a participação efetiva, a mobilização e controle sociais, com vista à gestão integrada e ao gerenciamento ambientalmente adequado dos resíduos sólidos, com inclusão social dos catadores.
De fato, a PNRS trouxe como grandes propósitos a adequada gestão e gerenciamento dos resíduos sólidos, de forma compartilhada e integrada entre o setor público e privado. Estes conjuntos de ações trazem inegáveis benefícios para o meio ambiente e coletividade. Conforme os dados indicados à época da elaboração do Plano Nacional de Resíduos Sólidos, cerca de 19,8% dos resíduos gerados no país eram dispostos nos chamados "lixões". Isto representa cerca de 36.329,33 t/dia de resíduos dispostos sobre o solo, sem qualquer tratamento, sem medidas de proteção ao meio ambiente ou à saúde pública.
Para contextualização, dados da Associação Brasileira de Empresas de Limpeza Pública e Resíduos Especiais (ABRELPE), relativos ao ano de 2022, relacionados a Resíduos Sólidos Urbanos – RSU, o Brasil alcançou um total de aproximadamente 81,8 milhões de toneladas, o que corresponde a 224 mil toneladas diárias. Com isso, cada brasileiro produziu, em média, 1,043 kg de resíduos por dia, as áreas de disposição inadequada, incluindo lixões e aterros controlados, ainda seguem em operação em todas as regiões do país, de forma que receberam 39% do total de resíduos coletados, alcançando um total de 29,7 milhões de toneladas com destinação inadequada. Essas áreas, incluindo lixões e aterros controlados no Nordeste, receberam 62,8% do total de resíduos coletados, totalizando 10.491.191 milhões de toneladas por ano. Em 2022, foi coletado aproximadamente 2.782,45 toneladas de RSU no município de Itapecuru Mirim – MA, que infelizmente ainda está dentro das estatísticas de lixões a céu aberto.
Acessado em 22/04/2024 às 16:25
https://abrelpe.org.br/download-panorama-2022/
A PNRS contém proibições expressas quanto às formas de destinação ou disposição final de resíduos sólidos ou rejeitos, justamente visando prevenir danos ambientais, sendo terminantemente proibido o lançamento em praias, no mar ou em quaisquer corpos hídricos, lançamento in natura a céu aberto, excetuados os resíduos de mineração, queima a céu aberto ou em recipientes, instalações e equipamentos n1o licenciados para essa finalidade; e outras formas vedadas pelo poder público. Igualmente, a lei proíbe também, nas áreas de disposição final de resíduos ou rejeitos, as seguintes atividades: utilização dos rejeitos dispostos como alimentação, catação, observado o disposto no inciso V do art. 17; criação de animais domésticos, fixação de habitações temporárias ou permanentes; outras atividades vedadas pelo poder público.
Um dos princípios disciplinados pela Política em epígrafe 'e9 o do o reconhecimento do resíduo reutilizável e reciclável como um bem econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania (Art. 6º, inciso VII, da Lei 12.305/10). Um objetivo batizador do diploma legal é a não geração, redução, reutilização, reciclagem e tratamento dos resíduos sólidos, bem como disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos (Art. 7º inciso It, da Lei. 12.305/10).
Neste contexto, há previsão de responsabilidades municipais, das quais destacamos:
Art. 18. A elaboração do plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, nos termos previstos por este Lei, é condição para o Distrito Federal e os municípios terem acesso a recurso da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à limpeza urbana e ao manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade.
§ 1º Serão priorizados no acesso aos recursos da União referidos no caput dos Municípios que:
I - Optarem por soluções consorciadas intermunicipais para a gestão dos resíduos sólidos, incluída a elaboração e interpretação de plano intermunicipal, ou que se inserirem de forma voluntária nos planos microrregionais de resíduos sólidos referidos no § 1º do art. 16;
II – Implantarem a coleta seletiva com a participação de cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda.
Descarte, a Lei n. 12.305/10 atribuiu aos municípios papel de destaque na implementação das ferramentas relativas à gestão de resíduos sólidos urbanos. Dentre as diversas atribuições impostas ao ente federativo está a responsabilidade de assegurar a implementação, a nível municipal, de mecanismos de gestão integrada dos resíduos produzidos localmente, visando, em ordem decrescente de prioridade, a não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento e destinação final ambientalmente adequada dos rejeitos.
Isto posto, Itapecuru Mirim - MA, verificando a necessidade de atendimento da PNRS com a necessária regulação e regionalização, especificando e adaptando a legislação supracitada para a realidade local, está desenvolvendo para aprovação e sanção e legislação, para dar início a esta prática ambiental na municipalidade, no que diz respeito à coleta seletiva, que entendemos ser o primeiro passo para a implementação da política de municipalidade.
Tendo em vista as obrigações impostas legalmente, Itapecuru Mirim, MA não pode ser fruto ao cumprimento de mandamento legal, razão pela qual se deu início ao presente processo administrativo, buscando conferir aos munícipes um meio ambiente mais equilibrada, atendendo, portanto, a princípios constitucionais.
2. Da escolha de aplicação da Lei Federal 13.019/2024 na contratação
Desta feita, fez-se necessário a contratação de serviços especializados de assessoramento na implementação e na execução da coleta seletiva para consecução dessa importante política pública.
A fim de aperfeiçoar a futura contratação, é mister salientar que a inclusão de serviços de assessoramento durante todo o processo de estabelecimento da coleta em Itapecuru Mirim, MA, é de suma importância. Ora, até a presente data Itapecuru Mirim não possui a política pública em epígrafe, sendo o serviço incipiente e não regular de maneira que o aporte de conhecimento externo e transferências de metodologias para adotar práticas ambientais efetivas e eficientes, é extremamente vantajoso para a Administração. Tais serviços estabeleceriam política contínua na municipalidade, inclusive no que diz respeito 'e0 formação e fortalecimento de uma organização de catadores sólida e robusta, capaz de atender demanda de processamento dos materiais recicláveis coletados pelo município seguindo as premissas de priorização de inclusão geração de renda preconizadas na PNRS.
A sociedade civil tem desenvolvido espontaneamente organizações de caráter privado com objetivos sociais públicos. Suas várias manifestações têm sido chamadas coletivamente de Terceiro Setor. Representam um fenômeno que, se não é novo, visto que serviços sociais autônomos como o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), Serviço Social da Indústria (SESI) e outras já existem há muito tempo, apenas nas últimas décadas tiveram um incremento apreciável.
O Terceiro Setor é assim referido em comparação ao Estado (primeiro setor) e a Iniciativa privada (segundo setor). São exemplos de entidades do Terceiro Setor as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).
Na medida em que tais entidades são reconhecidas e estimuladas pelo Poder Público, como coadjuvantes de ações estatais, representam também instrumentos inovadores de implementação de políticas públicas.
Desta feita, por tratar-se de entidades privadas que prestam serviços de relevante interesse público, com evidentes maiores graus de eficiência e efetividade, entendemos que a coleta seletiva poderá ser assessorada e implementada por OSC (Organização da Sociedade Civil).
Em relação ao eixo formado pelo terceiro setor nas parcerias disciplinadas pela Lei n.º 13.016/14, esta aplica-se a todas as OSC’s, considerando como tais as pessoas jurídicas de direito privado elencadas no art. 2º, inciso I e alíneas. Senão vejamos:
Art. 2ª para os fins desta Lei, considera-se:
I. organização da sociedade civil:
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribuía entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais. Brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integramente na consecução do respectivo objeto social de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva.
b) as sociedades cooperativas prevista na Lei nº 9.867 de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate á pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social.
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;
O MROSC (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil) advém, em especial, do reconhecimento da necessidade de criar um arcabouço legal que sistematize de modo uniforme (sem esbarrar em outras legislações vigentes sobre o tema) as relações que envolvem o repasse de verbas públicas ao terceiro setor, este compreendendo as pessoas jurídicas privadas em fins lucrativos nas suas mais variadas roupagens.
Após a leitura do dispositivo combinada com a compreensão prevalecente que se tem sobre as entidades que compõem o terceiro setor, chega- se à serena conclusão de que ele se refere às mais comuns OSC’s: as fundações privadas e as associações de interesse social.
Para a doutrina especializada predominante, as organizações que integram o terceiro setor são pessoas jurídicas de direito privado, dotadas de autonomia e administração própria, não têm fins lucrativos e apresentam imanente interesse público. Como objetivo, buscam a realização do bem comum por meia do cumprimento de finalidade voltada ao atendimento da sociedade, alcançadas no desenvolvimento de projetos de interesse social desenvo1vidos voluntariamente, em franca cooperação com o Estado. Neste universo, tradicionalmente ficam em evidência as fundações privadas e as associações de interesse social como principais entidades.
No que tange às associações, sua identificação com o terceiro setor perpassa por necessária avaliação da natureza de suas atividades e do alcance social que apresentam. Outrossim, compreende-se que para os fins propalados pelo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC), são consideradas Organizações da Sociedade Civil (OSCs) as entidades voltadas à consecução de objetivos de interesse público, conforme extrai-se do rol do art. 2º, inc. I.
De acordo com o art. 2º. inc. Il, a Lei n. º 13.019/14 aplica-se a todos os entes da Administração Pública interessados (União, estados, Distrito Federal, municípios, e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 90 do art. 37 da Constituição Federal).
Vigente e aplicável no âmbito da municipalidade, portanto, a legislação supramencionada, sendo o critério de escolha por contratação por esta legislação, assim, discricionário e já extensivamente justificado nos presentes auto.
3. Da inexigibilidade de chamamento público
A Lei n” 13.019/2014, com as alterações introduzidas pela Lei n° 13.204/2015, disciplina, em seus artigos 23 a 28, o prévio chamamento público como forma de selecionar organizações da sociedade civil para a celebração de termos de colaboração e de fomento. Em seu artigo 24, a citada lei estabelece que:
Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto.
Já nos artigos 29 a 31, há a previsão das hipóteses de dispensa e inexigibilidade do referido procedimento. O artigo 31, assim estabelece:
Art. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade especifica, especialmente quando:
Desta feita, o referido dispositivo legal estabelece que a inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade especifica, configura hipótese de inexigibilidade do chamamento público.
Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei. É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei.
Os atos administrativos devem sempre visar o interesse social ou interesse coletivo, não obedecendo estes parâmetros o ato tornará nulo, por desvio de poder ou finalidade, que poderá ser reconhecido ou declarado pela própria Administração ou Poder Judiciário. A discricionariedade deve sempre ser analisada sob os aspectos da legalidade e do mérito. A palavra mérito, em sentido político, significa que o Estado tem a função de atender os interesses públicos, dentro dos limites da lei.
O Estado tem como dimensões a oportunidade (elemento-motivo) e a conveniência (elemento-objeto), que compõem o mérito do ato administrativo. E a discricionariedade é o meio para que essa função - de atender os interesses públicos específicos - possa ser exercida pela Administração.
O mérito é composto de dois elementos: a motivo (oportunidade), que é o pressuposto de fato ou de direito, que possibilita ou determina o ato administrativo, e o objeto (conveniência), que é a alteração jurídica que se pretende introduzir nas situações e relações sujeita à atividade administrativa do Estado.
A oportunidade e a conveniência têm função de integrar os elementos motivos e objetivo dentro dos limites do mérito.
O objetivo principal da discricionariedade é o bem administrar, e os administradores não podem se desvincular desse objetivo sob pena de anular tais atos, por caracterizar uma ilegalidade. Um ato é conveniente quando seu conteúdo jurídico produz um resultado que atende à finalidade pretendida que é a satisfação ao interesse público.
Os requisitos mínimos para a conveniência à discricionariedade estão ligados aos princípios da realidade e da razoabilidade, para que o ato satisfaça a sua finalidade. Esclarece Diógenes Gasparini que:
“.. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quanto o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo. O ato administrativo discricionário, portanto, além de conveniente, deve ser oportuno. A oportunidade diz respeito com o momento da prática do ato. O ato é oportuno ao interesse público agora ou mais tarde? Já ou depois? A convivência refere-se à utilidade do ato. O ato é bom ou ruim, interessa ou não, satisfaz ou não o interesse público?...²
Exemplo de discricionariedade administrativa, em sede de licitação, depreende-se do art. 32, §1° da Lei n° 8.666/63:
Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.
§ 1º. A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
Como menciona Jessê Torres Pereira Junior:
² GASPARINI, Diógenes. São Paulo, Saraiva, 2012
³ cf. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, ed, rev., atual E ampl., renovar, p38.3
O 51” entrega á discricionariedade administrativa, a dispensa, total ou parcial da apresentação dos documentos previstos nos arts. 28 a 31, tratando-se de licitação mediante convite, concurso ou leilão, ou quando destinar-se a compra para pronta entrega do objeto'b3
Destarte, já se consagrou entendimento no sentido de que o Judiciário não poderia adentrar no mérito dos atos administrativos, pois se assim procedesse estaria interferindo na liberdade de escolha do Executivo e, via de consequência, ferindo o princípio da separação dos poderes. Admitia-se, apenas, a análise judicial quanto aos aspectos da legalidade da conduta. Não obstante, duas teorias vêm prevalecendo nesta seara e que tem buscado ampliar os limites de atuação do poder judiciário. São elas as teorias relativas ao desvio de poder e aos motivos determinantes.
Nas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Uma das teorias é a relativa ao desvio de poder, formulada com esse objetivo; o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferentes daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar nulidade do ato, já que a Administração faz uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei. 4
Outra é a teoria dos motivos determinantes, já mencionada, verte a quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar a todo, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência. Segundo o entendimento de Hely Lopes Meirelles:
O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica La Rei, ou, por outras palavras, a violação moral da colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente cega5.
Não se justifica que a Administração pratique atos abusivos e imorais e que, sob o manto da discricionariedade, fiquem tais atos atestados da tutela jurisdicional.
A par destas teorias ó que a jurisprudência, bem como a vanguardista doutrina, vem se manifestando no sentido de que o controle jurisdicional dos atos administrativos não se limita â aferição dos pressupostos da legalidade, podendo, sim, ser analisado o mérito desses atos.
O STJ assim tem se manifestado acerca do tema:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração Pública está submetida ao império da inclusive quanto á conveniência e oportunidade á ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível; para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público a legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela especifica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumprida. 5. Recurso especial provido6.
No que tange a realidade o objeto deve ser possível, ou seja, Lícito. Deve estar dentro do ordenamento jurídico, não podendo o objeto violar qualquer norma constitucional, sob pena de caracterizar vício de finalidade. O objeto deve ser, ainda, compatível com a finalidade a ser atingida. As decisões devem ser eficientes para satisfazer a finalidade da lei que é o interesse público.
De maneira simplista, urge reconhecer que a demanda é conveniente e oportuna, tendo em vista a inexistência de política pública municipal de coleta seletiva implementada, em que pese já haja mandamento legal para tal.
A regra, realmente, é o chamamento público voltada e selecionar organizações da sociedade civil, na forma do art. 24 da lei 13.019/14. Entretanto, a própria lei disciplina os casos de dispensa e inexigibilidade de chamamento, nos ai1igas 29 a 31.
6 STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570/GO; Re (Min, ELI: ANA CALMON, DI 22.03.2004, p.277, R1T1 VOE 187, p.219.
Como determina o art. 31, em função da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade especifica, é caso de inexigibilidade de chamamento.
O conceito de inexigibilidade, apesar de ter sido introduzido para as OSC's com a Lei de que é fruto a presente justificativa. Já existe, desde muito, na Lei Federal de Licitações, da qual tomaremos conceitos doutrinários e jurisprudenciais. Em que pese a mencionada Lei não se aplique desde o Marco Regulatório, nos perece que a conceituação de inexigibilidade que aqui será utilizada possui verossimilhança suficiente, na falta de doutrina e jurisprudência aplicada ao caso.
Na inexigibilidade, o que ocorre é a inviabilidade de competição. Trata-se de casos em que a realização do certame revelar-se-ia inútil ou contraproducente, pois “a realidade estatal apresenta peculiaridades que escapam aos padrões de normalidade”. São hipóteses em que o interesse público apenas será satisfeito por uma prestação singular, não havendo sentido em se instaurar uma competição.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diferencia os institutos da dispensa e da inexigibilidade da seguinte forma:
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objetivo ou uma pessoa que atenda ás necessidades da Administração; licitação é, portanto, inviável. 7
Marçat Justen Filho distingue com clareza a inexigibilidade e a despensa de licitação da seguinte forma:
As diferenças entre inexigibilidade e dispensa de licitação são evidentes. Não se trata de questões irrelevantes ou meramente retórica, mas de alternativas distintas em sua própria natureza, com regime jurídico diversos. A inexigibilidade é um conceito logico
anterior ao dá dispensa. Naquela, a licitação não é instaurada por invisibilidade de competição. Vale dizer, instaurar a licitação em caso de dispensa significa deixar de obter uma proposta ou obter uma resposta adequada. Na dispensa, a competição é viável e, teoricamente, a licitação poderia ser promovida. Não é porque a lei reputa que a licitação poderia conduzir à seleção de solução que não seria a melhor, tendo em vista circunstâncias peculiares. Em suma, a inexigibilidade é uma imposição da realidade extranormativa, enquanto a dispensa é uma criação legislativa (...) como decorrência, a conclusão acerca da caracterização da inexigibilidade faz-se em momento logicamente anterior ao do reconhecimento da dispensa. Num primeiro momento, avalia-se se a competição é ou não viável. Se não o for, caracteriza-se a inexigibilidade. Se houver viabilidade de competição, passa-se à verificação da existência de alguma hipótese de dispensa. 8
7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zaneila – Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2004.
Com nossos grifos, fica evidente que o instituto de inexigibilidade entre as duas legislações é deveras semelhante.
O conceito de inviabilidade de competição” dá-se par exclusão. Para Marçal Justen Filho:
(...) a inviabilidade de competição não é um conceito simples, que corresponda a uma ideia única. Trata-se de um gênero, comportando diferentes modalidades. Mais precisamente, a inviabilidade de competição é uma consequência, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação.” Segundo o autor, a inviabilidade de competição pode ocorrer por ausência de alternativas, por ausência de mercado e concorrencial, por ausência de objetividade na seleção do objeto ou por ausência de definição objetiva da prestação a ser executada” 9
9 Ob.Cit., P.271
No primeiro caso, há apenas um objeto ou uma pessoa apta a atender às necessidades da Administração Pública, não havendo qualquer sentido em se proceder ao certame licitatório. No que se refere à ausência de mercado concorrencial, pondera o autor que, embora exista mais de uma solução para a satisfação da prestação almejada pela Administração Pública. “(...) não há ofertas permanentes de contratação, eis que os particulares em condições de executar a prestação não competem entre si formulando propostas. " Como exemplo, pode-se citar a contratação de um advogado renomado para a elaboração de parecer jurídico acerca de matéria de alta complexidade.
Na hipótese de ausência de objetividade na seleção do objeto também há, em tese, ”diferentes alternativas, mas a natureza personalíssima da atuação do particular impede julgamento objetivo. É impossível definir com precisão uma relação custo benefício. Ainda que seja possível determinar o custo, os benefícios que serão usufruídos pela Administração são relativamente imponderáveis." Por fim, a ausência de definição objetiva da prestação a ser executada ocorre nas hipóteses em que a prestação a ser efetivada pelo contratado define-se ao longo da própria execução do contrato, como par exemplo, na contratação de um advogado para a defasa da Administração Pública em uma determinada causa, onde não ê possível, de antemão, definir as medidas judiciais a serem adotadas pelo contratado.
Em razão de tais critérios, Marçal Justen Filho classifica as causasde inviabilidade de competição da seguinte maneira:
10 2005, p. 274
As causas de inviabilidade de competição podem ser agrupadas em dois grandes grupos, tendo por critérios a sua natureza. Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado. Na primeira categoria, encontram-se os casos de inviabilidade de competição por ausência de pluralidade de sujeitos em condição de contratação. São as hipóteses em que é irrelevante a natureza do objeto, eis que a inviabilidade de competição não decorre diretamente disso. Não é possível a competição porque existe um único sujeito para ser contratado. Na segunda categoria, podem existir inúmeros sujeitos desempenhando a atividade que satisfaz o interesse público. O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza de atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto a própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas. ” 10
Levando em conta a natureza singular do objeto que será fruto de celebração de ajuste com Organização da Sociedade Civil (implementação de política pública de coleta seletiva com assessoramento técnico a todo ecossistema - administração municipal, organização de catadores e municipalidade), optou-se pela contratação do Instituto Recicleiros, que possui capacidade técnica para desenvolver a presente ação, além de possuir metodologia inovadora na consecução de suas atividades, que tomará a futura contratação mais eficiente, como se verá adiante.
4. Das razões de avaliação singular do instituto Recicleiros
O Instituto Recicleiros é uma Associação da Sociedade Civil sem Fins Lucrativos, reconhecidaOSCIP e Entidade Ambientalista (anexo), adequada ao Marco Regulatório das OSC’s e com missão estatutária alinhada com os objetos socioambientais da contratação, apresentando total compatibilidade, portanto, com o escopo do objeto do futuro contrato, atendendo, assim, o requisito de afinidade estatutária com o objetivo da presente proposta de contratação.
Desenvolveu, ao longo de sua trajetória, capacidade técnica especifica na atividade e institucional no fomento ao diálogo intersetorial, sintonizando propósitos e estabelecendo compromissos com o setor público e privado para a realização da logística reversa de embalagens pós-consumo integrada com o serviço público de coleta coletiva. Ê uma organização reconhecida nacionalmente, capaz de influenciar o debate sobre os temas relacionados à gestão de resíduos urbanos no sentido de desenvolvimento e implementação de políticas públicas estaduais e nacionais.
Trata-se de uma organização que assessora as prefeituras na implementação da coleta coletiva inteligente e oferece ao setor empresarial resultados certificados de logística reversa de embalagens pós-consumo com responsabilidade socioambiental e conformidade com a Política Nacional de Resíduos Sólidos — PNRS (Lei n° 12.305/2010).
Trata-se de entidade parceira do Município e já conhecida no território por suas atividades: possui um Acordo de Cooperação Técnica envolvendo a temática em questão previamente firmado com o município (anexo, junto com seu respectivo Plano de Trabalho), publicado no Diário Oficial do Município, cujas à consecução das atividades conferiram á Recicleiros conhecimento profundo sobre a temática dos resíduos sólidos, em particular da fração reciclável.
A entidade conta com quase histórico nesse campo de atuação, gozado de ampla acreditação institucional e técnica pelo setor privado, responsável por realizar investimentos em sistemas de logística reversa de embalagens, possuindo, assim, especificidade na área em que há a intenção de implementação de política pública.
Além disso, possui, no âmbito do Programa Cidade+RecicIeiros (ANEXO) da suaautoridade, tecnologia e logística para a interação entres os atores (cidadão, município e setor privado) para o cumprimento da responsabilidade compartilhada, conforme diretrizes da Lei 12.305/2010.
A responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, ou também conhecida como responsabilidade pós-consumo, está disciplinada nos artigos 30 a 36 da Lei Federal 12.305/2010 e é definida como o conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, para minimizar o volume dos resíduos e rejeitos gerados, bem como reduzir os impactos causados a saúda humana e à qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos”.
Tal tecnologia, enquanto método replicável, possui caráter único: alia a necessidade do município de implementação de política pública de coleta seletiva e ao mesmo tempo efetiva a responsabilidade compartilhada de logística reversa. Como há interação do setor privado nesta dinâmica, os recursos de implementação não advirão tão e somente da municipalidade, tornando, assim a escolha da tecnologia apresentada eficiente.
No futuro termo de colaboração, caberá ao município prover a emissão de documentos necessários para legalização do imóvel, que será utilizado para instalação de um galpão de triagem às suas expensas. Equipamentos, projetos e demais adaptações do local serão de responsabilidade da entidade parceira. O município proverá a coleta dos insumos recicláveis, por meio de transporte adequado e a destinará ao referido galpão.
O Instituto fomentará a formação/fortalecimento de organização de catadores local composta exclusivamente por pessoas da baixa renda no município, a quem vem proverá assessoria e capacitação técnica, demonstrando, assim, que tal atividade não contribuirá tão e somente para aa aspectos ambientais e atendimento de dispositivo legais inerentes a estes, mas sim terá impacto no desenvolvimento econômico do Município, trazendo oportunidade de geração de emprego e renda à população vulnerável. A formação/fortalecimento de cooperativa robusta e sólida trará a política municipal qualidade na recepção do material entregue, bem como garantia da destinação final ambientalmente adequada da fração seca dos resíduos sólidos urbanos coletados pelo serviço público municipal.
A Recicleiros tem disponibilidade imediata de equipamentos específicos para o desenvolvimento da atividade de processamento e destinação ambientalmente adequada dos resíduos sólidos municipais oriundos do serviço de coleta seletiva, conforme plano de trabalho em anexo.
Ademais, a Recicleiros realizará, sob suas expensas, o desenvolvimento e veiculação de campanhas visando à elevação do patamar de consciência e a mudança de comportamento da população em relação aos resíduos. Ademais, proverá para os técnicos da administração pública municipal capacitação por meio da transferência de conhecimento técnico durante o período do projeto, trazendo caráter sustentável à política pública. Mais: apoiará o poder executivo e legislativo local no desenvolvimento, implantação e fiscalização de toda regulamentação legal do sistema de coleta seletiva municipal.
Os fatos acima expostos tomam a instituição como a única capaz de atender, concomitantemente, a política de coleta seletiva, logística reversa e geração de renda para os catadores e elevação do patamar de consciência e instrução da população quanto ao correto descarte de seus resíduos sem onerar os cofres públicos. A tecnologia aqui apresentada é aplicada, até a dia de hoje, somente pelo instituto, que apresentou declaração nestesentido (anexo no programa Cidade+Recicleiros).
Ainda cumpre informar que a excelência na consecução destas atividades está demonstrada nos presentes autos: o instituto encaminhou atestados de capacidade técnica compatíveis com o objeto a ser contratado emitidas por municípios em que já atua. (anexos)
Desta feita, resta justificada, portanto, a singularidade do objeto aqui exposto, tornando o Instituto Recicleiros o único capaz de atender satisfatoriamente os objetos aqui propostos, sendo, portanto, atendido aos critérios estabelecidos pelo artigo 31 do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, instituído pela Lei Federal 13.014/2019.
Assim, publica-se a presente justificativa a fim de que quaisquer interessados possam manifestar interesse em impugnar a presente, no prazo de circo dias úteis a contar da data de publicação.
Jaime Ferreira Neto
Secretário municipal de infraestrutura, urbanismo,
paisagismo, trânsito e transporte.